El Reglamento 261 frente al Convenio de Montreal en protección de los pasajeros de avión

El ordenamiento jurídico comunitario e internacional nos ofrece distintas soluciones jurídicas para proteger a los pasajeros en casos de retraso y cancelaciones en materia de transporte aérea.

A saber; el llamado Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999 y el Reglamento Comunitario 261/2004 de 11 de febrero de 2004. Para la aplicación de una normativa u otra hay que tener en cuenta una serie de aspectos, más allá del estado miembro del que se parta.

Para que tenga lugar la aplicación del Reglamento CE nº 261/2004, según su artículo 3, es necesario que el pasajero parta de un estado miembro (es decir, cualquiera de los 28 Estados Miembros de la Unión Europea, además de Noruega, Suiza e Islandia) con independencia del lugar de destino y nacionalidad de la licencia de navegación de la aerolínea; el segundo supuesto de aplicación de este cuerpo legal es que el pasajero salga de un tercer país no parte del reglamento, con destino a un país estado miembro, siempre que el transportista aéreo cuente con la licencia de navegación comunitaria, recogido a mayores en el considerando sexto del reglamento CEE 261/2004.

En cuanto a los derechos que este texto otorga, el artículo 7 del Reglamento CEE nº 261/2004,  establece un derecho de compensación que todo pasajero debe recibir en caso de retraso y de cancelación, además del derecho de reembolso o transporte alternativo y  atención  (artículos  8 y 9 respectivamente). Este derecho de compensación consiste en una cantidad  tasada  y automática que opera siempre, y oscila entre los 250, 400 y 600 euros, dependiendo de las distancias que haya entre los aeropuertos de llegada y destino (menos de 1.500 kilómetros, entre 1.500 y 3.500 kilómetros y más de 3.500 kilómetros, respectivamente) y las horas de retraso.

El derecho opera siempre que su titular acredite que ha suscrito un contrato de transporte aéreo, básicamente con el billete de avión. Este derecho es compatible con la posible reclamación a mayores de daños morales que se hayan producido, con la diferencia de que en este caso habrá que acreditarlos y justificarlos.

Desde la experiencia de reclamador.es, y dado que estamos ante supuestos de escasa cuantía que en contadas ocasiones llegan a instancias superiores, tenemos que acudir por lo general a la doctrina elaborada por la jurisprudencia menor. Contamos con claros ejemplos de esa eficacia automática del artículo 7 de Reglamento 261/2004 en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 Madrid en los autos 9/ 2013,  de 17 de julio de 2013, cuyos pasajeros sufrieron un gran retraso de su vuelo Guayaquil-Madrid operado por una compañía con licencia comunitaria, siendo la parte demanda condenada a pagar la cantidad de 600 euros por pasajero en aplicación de los artículos 5, 6 y 7 de dicho cuerpo legal.

En el mismo sentido sobre la aplicación automática del derecho de compensación (art. 7)  se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, auto 229/2013 de fecha 23 de julio de 2013. Nuestro defendido padeció dos cancelaciones de dos vuelos con una distancia entre ambos aeropuertos de más de 1.500 kilómetros y menos de 3.500  kilómetros, vista la regulación del reglamento y la directa eficacia del artículo 7, el juez estimó la pretensión de 400 euros por cada cancelación sufrida.

Es evidente y continuada la práctica forense en los Juzgados Mercantiles la aplicación casi de manera automática del derecho de compensación establecido en el  artículo 7 del Reglamento 261/2004, siguiendo a su vez la jurisprudencia sobre causas de exoneración de responsabilidad que ha sentado el TJUE.

En contraposición al texto analizado y en lo referente al resto de supuestos no contemplados por el reglamento 261 se encuentra el Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999. Su ámbito de aplicación se establece en el artículo 1 en el que se define el llamado "transporte internacional "como[…] todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque éste no sea un Estado Parte […]".

Este convenio en su artículo 19 regula los daños ocasionados en caso de retraso, sin embargo, no se regula expresamente el régimen aplicable a las cancelaciones. No obstante, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la cancelación debe ser apreciada en un sentido amplio dentro del concepto de retraso y para que tenga lugar la protección por esta legislación es  necesario que esa cancelación, provoque un retraso en la llegada del pasajero a su destino inicial. Si no hay tal retraso en la llegada inicialmente contratada el pasajero no tiene ningún tipo de protección. En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de julio de 2011 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de junio de 2010.

Este convenio establece en su artículo 22.1 el límite máximo de indemnización de derechos especiales de giro que cada pasajero puede percibir. Los derechos especiales de giro son un instrumento internacional compuesto por cuatro monedas internacionales, pudiéndose en todo momento intercambiar por monedas de libre uso (FMI). Esta indemnización comprende tantos los daños morales como los posibles daños materiales ocasionados por el retraso o la cancelación.

Así se recoge entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003. Sin embargo, y a diferencia del reglamento 261, el convenio es de naturaleza subjetiva, por lo que habrá que demostrar la efectiva generación del daño para poder reclamar su resarcimiento.

Según la ilustrativa sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 en cuanto a la valoración de los daños morales es necesario que se cumplan los siguientes parámetros:

• El retraso debe ser totalmente injustificable (en ese requisito nos encontramos con un gran debate casuístico y jurisprudencial).
• El retraso debe resultar importante.
• El retraso debe dar lugar a una situación de afección en la esfera psíquica.

En la práctica de los tribunales, la relatividad y la importancia de la justificación del daño moral sufrido es vital para conseguir la protección del pasajero establecida en el Convenio de Montreal. Un evidente ejemplo defendido por reclamador.es de esta abstracta indemnización contemplada en el artículo 22.1 del Convenio de Montreal, es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid  de fecha 24 de julio de 2013 (Autos de Juicio verbal nº 168/2013). Nuestro defendido volaba de Lima (Perú) a Madrid  con una compañía aérea sin licencia comunitaria, éste sufrió un retraso de 4 horas y 52 minutos. El fallo judicial estimó que el retraso no era excesivo y que no procedía aplicar por analogía el derecho de compensación recogido en el artículo 7 del Reglamento CEE nº 261/2004, si procedería en caso de vuelos de más de 6.000 kilómetros con un retraso de al menos 12 horas; fallando a favor de nuestro mandante por un importe de 400 euros. Sin embargo, si la aerolínea hubiera tenido licencia comunitaria, nuestro defendido habría obtenido una compensación automática de 600 euros.

Resulta, por tanto, que la carga de la prueba del daño sufrido por el pasajero es muy subjetiva, con peculiaridades motivadas por la variedad de circunstancias que rodean los hechos acontecidos, y que exige que se acredite su alcance, la realidad, el contenido y su existencia (así lo recoge la STS 31 de mayo de 2000).

En conclusión, nos encontramos con dos normativas que a pesar de que regulan los derechos originados por retrasos y cancelaciones en materia aérea, la protección jurídica que dispensan es diferente, operando en unos supuestos un derecho de compensación automático de naturaleza objetiva, y en otros una indemnización por daño moral que debemos justificar y probar al ser de naturaleza subjetiva.